狗毛

此时，氏族社会的原始道德、习惯等足以解决相关问题，尚不足以催生国家和法的出现。

因此，市民社会固然不需要政治国家或集权国家，但也不是说不需要国家。这就决定了在当下中国缺乏宪政基础的情况下，经济国家是不完全合时宜的。

这就是所谓的夜警国家。[5] 郑少华：《经济法中的社团----从社会法视角展开》，载《法学》2002年第2期。恩格斯在谈到氏族社会解体时指出，氏族制度是从那种没有任何内部对立的社会中生长出来的，而且只适合于这种社会。曾经有过不需要国家、而且根本不知国家和国家权力为何物的社会。这就是所谓的宪政国家。

这是经济法产生的重要政治基础。经济国家在没有宪政国家支撑的情况下，很容易陷入国家威权主义，从法律层面上来看，经济法则很容易成为行政计划、政策或命令的代名词。2、行政不作为行政主体在一定范围内有合法的职责权限，也就是负有法定的作为义务。

行政附带民事诉讼的提出即是为了避免此种现象的发生，为当事人提供一条便利的根本解决问题的途径和机制，它除了具有达到实现诉讼经济的功用外，从根本上说目的在于能更有效地发挥行政诉讼保护公民、组织权益的作用。因此，只要享有行政权就能成为行政不作为的主体，在我国有行政机关和法律法规授权的组织。《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第12条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。1.行政不作为是程序上的及实体上都不为，而否定性行政行为则指的是程序上为而实体上不为的情况，是行政主体依法享有的处置权的组成部分，核心问题是否正确履行法定职责。

这种法定的义务，既可来源于法律、法规直接或间接对行政主体作为义务的规定，也可来源于法律、法规对行政主体职权的规定，并且可以依申请或依职权而产生。因此，有必要将行政合同争议纳入行政诉讼的受案范围，使行政合同在行政诉讼中具有可诉性。

作为建议，因其不具有判决的强制力，仅具有弱强制力，属于软法的范畴[15]。二、行政不作为与否定性作为的辨析行政不作为是程序上有所不为的违法行为，而否定性行政行为，也可以称不履行法定职责，是行政机关以明确的姿态或积极的行为作出拒绝、否定性的行政行为，不履行行政法律关系实体义务。（一）我国行政不作为案件受案门槛过高、范围过窄，诉讼程序难以启动我国行政诉讼受理案件范围涉及具体行政行为，而对抽象行政行为不进行调整，特别是一些与具体行政行为密切相关的抽象行政行为没有纳入到行政诉讼中，使行政相对人的合法权益难以得到切实有效的保障，表现在地方政府作出的侵犯行政相对人权益的、非行政立法的抽象行政行为取得了司法豁免权。2.实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。

国外多数国家均规定可以在一定条件下以行政行为侵犯公共利益为由提起行政诉讼。同时主动诉和被动诉的受理法院应当有抽象行为所在地法院管辖。进入专题： 行政不作为 合法性审查 制度完善 。对此，德国的经验可资借鉴，德国行政法院法第113条第5款的规定，课予义务诉讼中，在违法性和权力侵害得到确认之后，当行政的裁量缩减为零时，法院即可作出命行政机关做成原告所申请内容的行政行为。

同样，如果行政机关对法院具有执行力的行政判决不予执行，会使行政判决流于形式，同时也无法从实质上解决行政争议，所以行政不作为案件体系化、合理化、科学化判决同时，应当有相应的保障措施使行政不作为判决有效执行，有助于强化司法审查的力度，为有效地监督和促进依法行政提供了重要的机制保证。方式有为，但反映的内容是不为，则是形式上有为而实质上不为，也是不作为[5]。

[15]黄学贤、丁钰：行政审判中司法建议制度的几个基本问题，载《苏州大学学报》2010年第1期。至于涉及社会公权力组织（如律协、足协、高校、村民委员会等）的社会行政行为，更被行诉法挡在法院门外。

笔者认为司法权对行政权的监督应当有相互平衡度，司法权对具体行政行为的合法性进行审理，对严重不合理的行政行为应当进一步的监督权，通过司法建议制度督促行政机关合法、合理执法，完善司法建议制度，将严重不合理的行政不作为司法建议纳入到行政机关的考核机制中，此制度旨在督促行政机关合理执法。尤其是行政机关已行使首次裁判权的，则司法权介入行政法律关系的程度可能更加深入。（三）合理性的审查有限纳入到行政诉讼中作为权力监督机制，司法权应对行政法律关系保持适度的超脱，不能随意侵入行政权的领地，即使以纠纷解决之名。因为行政法是行政程序与行政实体并重的，行政实体内容只能通过行政程序来实现，如果行政主体在程序上消极地不为，那么在实体内容上肯定就是什么也没做，因而它只能是一种行政不作为。行政附带民事诉讼应严格坚持两个前提：一是尊重当事人的诉权，附带民事诉讼以当事人提出相应的诉讼请求为前提，当事人坚持分别诉讼的，亦可。笔者认为，为了强化行政诉讼法的内部逻辑性、连贯性，准确表达行政诉讼法的立法意图，应当改变对行政诉讼法参照《民事诉讼法》的作法。

法院对其合法性进行审查，并根据其适法状况作出相应的司法判断。鉴于此种判决形式可能干预行政机关的自主决定权，目前宜进行相当严格的控制，只有在行政机关拟采取的措施会给当事人权利造成难以弥补损失且该损失是现实时，法院才作出禁令判决。

3. 强化法院在履行判决中对行政机关职责的确定在可能的情况下，法院应对行政机关应履行职责的内容作出更清晰的分析和确定。北京：中国政法大学出版社，1999.P166。

但是，由于我国目前没有制定行政合同法，将行政合同争议案件纳入受案范围缺乏法律根据。原告只能以自身利益受到侵害为前提提起行政诉讼。

同时，以国家利益、社会公共利益受侵犯为由的行政诉讼没有纳入到行政诉讼中。无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看，行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责，两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极不为，后者是实体内容的不为，是否定性行政行为。这里提到所有行政活动方式，其中包括行政行为。[10]行政诉讼法对法律上的利害关系原告资格的认定，不能泛指一切利害关系，即由于某一具体行政行为的作出使原告法律上的权利、义务受到了影响，且是由于行政机关行使职权、作出某一特定的具体行政行为所必然导致的，是行政权动作的结果。

实际上，行政不作为不应该等同于身体的静止，因为许多行政不作为违法并非无身体运动，有时甚至身体运动极为激烈[4]。[1] 作为与不作为的概念，在刑法上讨论的较多。

有人主张只纳入规定，有人主张规定和规章都纳入而只排除行政法规。此规定旨在拓宽原告资格，但由于法律上利害关系属不确定法律概念，导致我国行政诉讼原告资格拓展的方向不明确。

对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。结语总之，我国行政诉讼法修改应当将行政不作为案件作为重点，明确行政不作为的概念，将抽象行政行为、内部行为、行政合同纳入到行政诉讼中，放宽原告资格审查的标准，将合理性审查有限纳入到行政诉讼中，明确设立行政附带民事诉讼制度，完善行政不作为判决制度。

为使争讼行政法律关系尽快稳定，有效救济相对人的合法权益，在查清案件事实，明确判断相对人行政法上的权利义务关系的基础上，法院作出禁止判决，防止行政机关实施违法行为[13]。而对于行政不作为案件，司法审查的重心更倾向于相对人是否具有要求行政机关为特定行为的请求权，主要通过审查原告的请求是否符合法定条件，并以此判断被告是否应作出满足原告请求的行政行为。通说认为，行政诉讼对原告资格上限于具体行政行为侵犯人身权和财产权争议，除了法律特别规定外，只有公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其人身权、财产权的，才能向人民法院提行政诉讼，其他合法权益如宪法规定的平等权利、政治权利、受教育权和劳动权等则不受行政诉讼的救济和保障。（四）行政附带民事诉讼制度缺失我国行政诉讼法并没有规定行政附带民事诉讼制度，行政诉讼能否附带民事诉讼，及行政附带民事诉讼的范围和适用条件一直存有争议。

行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为[7]。出现这种情况的原因在于，行政诉讼的审理和裁判对象是被诉行政行为，而不是原告与第三人之间的民事争端，法院在行政诉讼中去解决双方的民事争端就超越了行政审判权的界限。

[11][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第445页。程序说提出了以程序的审查为为标准来区分行政不作为以及违法说认为行政不作为是一种违法行为都有一定的可取之处。

但是，这一理论有一个明显的缺陷就是没有明确程序上不为的标准，容易将不为理解为身体的静止。行政不作为具有逾期性、阴蔽性、无形性的危害。